“市场经济宪法”破产法今实施

    十届全国人大常委会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》将于今日起施行。该法1994年开始起草，历经12年多次修改，是我国市场经济体制改革进程中具有标志性的一部法律。

    企业破产法共分十二章一百三十六条，分别为总则、申请和受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律责任、附则。

    这部被称为“市场经济宪法”的大法开始实施，也意味着我国最后一部试行的法律———《中华人民共和国企业破产法(试行)》的谢幕。

    问世历程

    新破产法起草小组成员、中国政法大学教授李曙光认为，严格意义上讲，今天开始实施的《破产法》是我国第一部市场经济的破产法，对我国社会主义市场经济法律体系的完善将会产生深远的影响。而且它是我国转轨时期的标志性事件，它的实施，标志着我国的市场经济上了一个台阶：这部破产法出台之前，中国处在市场经济的初级阶段，现在，可以说进入了中级阶段。

    “对于市场经济主体而言，破产法是关乎‘死’的法律，它解决的是市场退出的问题。没有死，哪有生？市场经济秩序如何确立？良好的市场经济就是一个法制的市场经济，没有破产法，市场经济就没有基本的良法、没有基本的稳定预期。从这个意义上说，破产法就是市场经济的宪法、母法、基本法，其他市场经济的法律都建构在其基础之上。”李曙光告诉早报记者。

    老破产法“先天不足”“试而不行”

    我国第一部企业破产法是1986年12月2日，通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》。据曾参与这部破产法制定部分工作的李曙光回忆，这部法律起草的时候他还在读博士。“自从打倒‘四人帮’以后，我国对于长期亏损的国有企业一直采取关、停、并、转的方式。一直到1986年8月3日，我国破产第一案：沈阳市防爆器材厂破产出现。”

    李曙光告诉早报记者，1986年沈阳市防爆器材厂破产的那年年底，我国的《企业破产法(试行)》才正式出台。谈到1986年的这个破产法，李曙光认为，“破产”这个概念，从被视为“猛兽”到能被社会接受，并最终成为法律，这是观念的革命性突破，但是，李曙光向早报记者介绍，按照现在的眼光来看，1986年的破产法有三个“奇怪的现象”：

    第一，《中华人民共和国企业破产法(试行)》由于受到当时认识和“双轨制”经济条件的限制，只适用于全民所有制企业，所以虽然名为“企业破产法”，实际上是“全民所有制企业破产法”。“据我所知，这次破产法的原稿草案在全国人大会议上两次未通过，第三次通过时被砍了一刀：在该法律的第二条注明了只适用于全民所有制企业。”

    第二，《中华人民共和国企业破产法(试行)》出台之后，我国一直没有正式的企业破产法，所以这一试行就试行了21年，它是我国最后一部试行的法律。

    第三，《中华人民共和国企业破产法(试行)》没有执行的具体时间，只是注明在《企业法》实行三个月后执行。“当时《企业法》还没有出台，所以，这部破产法一直到1988年8月1日《企业法》实行后的三个月———1988年11月1日才得以被正式执行。”

    据他介绍，1986年破产法无论在立法本身还是司法实践上都存在着很大的局限性：在立法上属于“先天不足”，在实践中则属于“试而不行”。“由于缺乏社会保障制度等各种有效的社会配套机制，执行起来比较困难，除了一些试点案例以外，可以说并没有真正在经济生活中得以施行，1990年代以来的国有企业破产案件，基本上是靠各种政府部门规章政策来处理的。”

    十二年争论中出炉

    公司法专家、上海严义明律师事务所主任严义明昨日告诉早报记者，上世纪80、90年代，一些民企、外资企业也进行了破产，由于没有具体的法规指导，这些企业只得依据《民事诉讼法》中的企业破产还债程序进行破产，这在债务分配方面出现了问题。

    据了解，国家有关部门对这种情况也有所意识，因此从1994年就开始着手起草新的破产法，开始了“十二年磨一法”之路。

    李曙光告诉早报记者，八届全国人大财经委从1994年3月开始组织有关部门和研究单位成立起草组，开始研究起草破产法草案。但是，由于对本法的出台时机是否成熟存在不同意见，以及社会保险制度及其立法一时难以配套等原因，草案当时未能进入全国人大常委会审议程序。

    九届全国人大期间，起草组继续进行这一工作，原拟于2002年上半年再次上报全国人大常委会审议，后因个别地方出现了企业不稳定现象并引起人们对国有企业破产有关问题的分歧，这一工作又暂告一段落。

    十届全国人大成立后，破产法再次被列入五年立法规划，由全国人大财经委员会负责组织起草。“本来都可以通过了，但恰恰在这一关键时刻，在破产清算、债务清偿顺序问题上出现了争议，争议的焦点是到底劳动债权优先，还是担保债权优先？这一争就是两年。直到后来提出了目前这一‘新老划断’的方案，即：在新法公布以前发生的职工债权优先于担保债权，破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。”

    这一处理方式得到了各方面的广泛认同，终于在第十届全国人大常委会第二十三次会议上，破产法以157票赞成，2票反对，2票弃权获得通过。　

    看点

    我国第一次引进了国际上破产法最热门的潮流———重整制度，使得破产法不仅仅是一个死亡法、清算法，而且还是一个市场主体的复兴法、拯救法与再生法。

    企业破产法规定，无论是债权人还是债务人，均可以向人民法院提出重整申请，从而在破产清算外，为企业解决经营困难提供了另一条途径。

    “这就是说，不立即对无偿付能力债务人的财产进行清算，而是在法院主持下，由债务人与债权人达成协议，制定重整计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务。债权人与债务人双方达成协议，以期摆脱财务困境，重获经营能力。”华东政法大学研究生院副院长、《公司法》研究专家杨忠孝认为这点是新破产法中最大的亮点。

    “管理人”提高破产效率

    “管理人制度”是新《破产法》建立的一项新制度。引入破产管理人，也是目前国际通行的处理企业破产案件的做法。

    该法规定管理人由人民法院指定，可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

    据介绍，在我国此前的旧破产法中，行使破产清算事宜的多是由政府部门派出人员组成“清算组”。据专家分析，“清算组”的弊端主要体现在：带有浓厚的行政色彩、缺乏专业知识和能力，很难高效率地完成破产清算等复杂的债权债务的商业安排。

    而“破产管理人”则是由专业的人员和机构，以市场化的方式进行运作，即在新破产法实施后，法院将从“破产管理人名册”中随机抽取并指定“管理人”，接管债务人的财产并负责债务人财产管理和其他事务。

    国企破产不再“特殊照顾”

    在破产法的适用范围上，破产法覆盖了所有的企业法人，不管它是国有还是非国有，不管是内资还是外资，不管是上市公司还是非上市公司，无论是金融机构还是非金融机构。

    除已列入国务院总体规划的2000多家国企外，其余约10万户国企将失去“特殊照顾”，适用于企业破产法，转而选择市场化的退出方式。

    国有企业政策性关闭破产1994年开始实施。对这些破产项目，国家实行特别政策，包括对破产财产认定和债务清偿顺序作出特殊规定，并给予财政支持。政策性关闭破产将于2008年底退出历史舞台，这就意味着，今后国企只能依据企业破产法，选择市场化的退出机制。

    首次规定金融机构破产

    企业破产法首次专门就金融机构破产作出规定。根据法律，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现资不抵债等破产情形时，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

    同时规定，对金融机构采取风险处置措施的时候，金融监管机构可以向法院申请，对被整顿金融机构的民事诉讼和执行程序予以终止。全国人大常委会法工委副主任安建说，金融机构破产须由金融监管机构提出是为了保证在金融机构出现重大风险时，风险处置措施顺利实施，避免债权人通过向法院申请来抢先取得这些金融机构的财产，使整顿措施无法实施。

    职工工资清偿不再优先

    新的破产法界定了担保债权和职工债权在清算中的清偿顺序问题。杨忠孝告诉早报记者：“这次破产法规定了‘担保债权优先于职工债权’，破产财产首先用于清偿破产费用和共益债务，包括清算组进行必要的民事活动所产生的债务等，然后才清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用等。”

    在破产企业拖欠职工工资及其他福利的清偿顺序问题上，如何找到职工合法权益与市场交易安全的平衡点，是企业破产法立法进程中的最大障碍。最终，全国人大常委会以“老人老办法，新人新办法”的变通方式，找到了以上折中方案。

    破产法公布时间———2006年8月27日是界定劳动债权和担保债权清偿顺序的分水岭。该法公布前出现的破产，破产人将优先清偿职工工资和其他福利；破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。该法公布后，破产人将优先清偿企业担保人，职工工资和其他福利仅能从未担保财产中清偿。

    禁止“假破产、真逃债”

    在现实情况中，有的企业破产后，职工生活艰难，工作无着落，而企业的负责人却依然开着高级轿车，大吃大喝。企业破产法第六条明确规定，“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。第一百二十五条也规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。新的破产法还第一次把跨境破产的条文写入法律，为将来与国际跨境破产接轨做了非常好的铺垫。“也就是说，中国的法人如果宣布破产，其境外的资产也同时破产，而国外的法人如果在当地破产，我们国家也会承认其在中国境内的资产破产，这样我国与国际便进行了接轨。”　

    缺陷

    只是“半部”破产法 
    虽然破产法有诸多进步，但是，破产法起草小组成员、中国政法大学教授李曙光认为这次破产法还是存在很多缺陷，只是“半部破产法”。“因为它没有包括个人破产、非法人企业破产、个人独资企业的破产以及包括私立学校、博物馆等事业单位的破产。一般市场经济比较成熟的国家或是比较成熟的破产法都应该包括这些。”

    李曙光还认为这次破产法执行之后，没有相关的监督制度以及保障制度也是其遗憾。“在这部破产法中，对管理人有严格的要求，但是现实是我们的管理人达不到这样的要求，又没有一个专门的机构来监督他们。”

    而且，由于破产法将适应范围扩展到所有的企业法人，相对应的保障制度并没有确立。“我一直在呼吁成立保障基金，这个保障基金主要是解决职工债权的问题，也是新破产法实施的最重要的基础性的制度，”

    而华东政法大学研究生院副院长、《公司法》研究专家杨忠孝则认为，新破产法对管理人的地位相对强调，而对债权人的地位以及权利则相对弱化。同时，新破产法仅有两万余字，对比国外的破产法，显得相对粗糙，执行起来可能会有难度。　

    实施准备

    引入“管理人”制度是这次《企业破产法》的一大亮点，这一制度也给律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介组织带来了新机遇。

    “‘管理人’制度是新破产法创设的一项制度，确保了清算组织的中立性、责任性，能够更好地管理破产财产，提高破产债务的清偿率，保护债权人的利益。”公司法专家、上海严义明律师事务所所长严义明向记者表示。

    目前，各地破产案件“管理人”名单进展不一，有的省份已经确定，如湖南确定为41家，有的地方尚没有启动。一位业内人士向早报记者表示，“上海高院对‘管理人’名单非常重视，相关准备工作也正在紧锣密鼓地进行，标准很快会出台，预计上海最终可能会确定30家左右的破产企业‘管理人’。”

    中介机构做好申请准备

    此前，上海高院已经和上海市律师协会召开联席会议，听取相关意见。早报记者昨天在采访中获悉，包括汇业律师事务所、普华永道等一大批中介机构已经做好了申请准备。

    全球最大的会计师事务所普华永道负责企业融资、购并和重整的企业总监庄日杰告诉早报记者，“过去企业破产清算时，一般都是法院指定会计师事务所进行审计，这并不是市场行为，普华永道在这方面没有优势。只有在境外企业破产，涉及到境内资产的，我们才会介入审计。”

    当时的一般操作流程是，政府和法院组成清算组，再指定会计师事务所进行全面审计，从事事务性的工作，审计完成后，事务所便“功成身退”，如何处置企业债务，是政府和法院的事情。但到了2005年、2006年，这种状况已经有所改变。“包括南方证券、大鹏证券在内的一些证券公司破产，使得会计师事务所有机会作为独立的清算人，处理企业债务。”庄日杰称。

    《破产法》实施后，政府机构既不能组成清算人，也不能指派中介结构担任“管理人”。“一方是‘管理人’名单，另一方是破产企业，谁担任破产企业的‘管理人’可能要采取抽签法，大型企业破产，则要进行招标，程序上公开透明。”

    律师事务所机遇更大

    与会计师事务所相比，律师事务所面临的机遇会更大。“依照国际惯例，管理人多数由律师事务所组成，因为企业破产涉及到很多法律事务上的东西，比如处理和债权人、股东的关系，这样能充分发挥律师的特长。”上海市律师协会公司法律研究委员会副主任、上海汇业律师事务所合伙人吴冬向早报记者表示。

    据了解，各地法院确定的管理人数量依据有二，一是当地的经济发展水平，以此推测出破产企业的数量；二是当地律师事务所、会计师事务所等行业中介组织的力量。业内人士因此推测，上海最终可能会确定30家左右的破产企业‘管理人’。”

    依据最高人民法院今年4月份出台的司法解释，企业破产案件‘管理人’的报酬采取按标的额计酬，报酬依据不同标的分为七段，最低一段是“不超过100万元的部分”，在12％以下确定，而最高一段“超过5亿元的部分”，在0.5％以下确定。

    不过，企业破产“管理人”的角色未必会给行业带来太多的利润。“从周期上看，中国正处于一个经济上升周期，企业破产的机会未必很多。”庄日杰坦言。

    南京“招聘”首批“破产管理人” 

    新《破产法》今日实施，南京市中级人民法院近日发布公告，于近期着手编制第一批“企业破产案件管理人名册”。注册会计师、律师个人及会计师事务所、破产清算事务所等中介结构均可申请成为“破产管理人”。

    29日，南京市中级法院已在其官方网站“南京审判网”提供了可供下载的申请表格。凡符合申报条件的个人或机构均可在6月5日之前，向该院司法鉴定处递交相关申请材料。该院将组成“评审委员会”对申请人予以初审、公示、复审，并确定最终名单。

    “管理人制度”是新《破产法》建立的一项新制度。据悉，我国新破产法还专设一章对“管理人”予以规定。

    据了解，最高法院已对“管理人”可获得报酬标准作出了详细规定。以一起标的为500万的破产案件为例，“管理人”将最高可获得10%即50万元的报酬。———也正因为能享受高薪报酬，各律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等专业的社会中介机构及其执业人员，往往对入选“管理人”觊觎已久，希望能分得该市场的“一杯羹”。

    早报记者注意到，法院对“破产管理人”的申请资格要求较为严格，以律师个人申请为例，律师不仅要征得所在律师事务所的同意，还须得到当地律师协会的审批。据悉，首批机构“管理人”名额为15个（律所6家、会计师事务所6家、破产清算事务所3家）、个人“管理人”名额为8个（律师4人、会计师4人）。 (记者李克诚 王恒利 汪蕊 责编赵静)